DIRETORIA LEGISLATIVA
CONSULTORIA LEGISLATIVA
ORIGEM: Consultoria Legislativa
TIPO DE TRABALHO: INFORMAÇÃO – FIQUE POR DENTRO
ASSUNTO: A função legiferante dos três poderes

CONSULTOR: Amandino Teixeira Nunes Junior
DATA: 28 de dezembro de 2007



A FUNÇÃO LEGIFERANTE DOS TRÊS PODERES


1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho intenta examinar as relações entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, no que concerne às funções legiferantes que desenvolvem.
Assim, examina-se, inicialmente, a teoria da separação dos poderes e o sistema de freios e contrapesos. Adiante, aborda-se a organização dos poderes no contexto da Constituição Federal de 1988.
Em seguida, analisa-se a função legiferante do Poder Legislativo decorrente da elaboração das normas jurídicas. Noutra parte, discute-se a função legiferante do Poder Executivo decorrente da edição de medidas provisórias e da delegação legislativa.
O trabalho se completa com o exame da função legiferante do Poder Judiciário decorrente da elaboração de seus regimentos internos, da competência normativa da Justiça Eleitoral e do julgamento do mandado de injunção.

2. A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E O SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS

No Estado de Direito, os poderes são exercidos por meio de funções pelas quais o Estado reparte sua atividades; seus órgãos são as diferentes personagens, ou corpos públicos, encarregados de desempenhar as diversas funções do poder.
A divisão das funções estatais em legislação, jurisdição e administração corresponde, pois, à existência de três órgãos denominados Poder Legislativo, Poder Judiciário e Poder Executivo. Tal divisão, atribuída a Montesquieu, o publicista do “Espírito das Leis”, foi positivada em importantes diplomas como a Constituição dos Estados Unidos (1787) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), sendo, posteriormente, adotada pelas organizações políticas modernas de quase todo o mundo, associando-se à idéia de Estado de Direito.
Não se pode, contudo, sustentar, nos dias de hoje, a validade da noção de separação dos poderes, segundo a natureza das funções correspondentes, pois estas se mesclam nas três esferas da tripartição horizontal, valendo a distinção unicamente em termos de preponderância.
O que há, na verdade, no Estado de Direito, não é a tripartição dos poderes com divisão absoluta das funções, mas distribuição das três funções estatais precípuas (não-exclusivas) entre órgãos autônomos e independentes, que são harmônicos e articulados no seu funcionamento.
Daí por que, em situações atípicas, o Poder Executivo e o Poder Judiciário podem exercer a função legiferante, que é, precipuamente, exercida pelo Poder Legislativo.
Por fim, ao sistematizar a teoria da separação dos poderes, Montesquieu assinalou, como experiência eterna, que o homem tende a abusar do poder que lhe é atribuído, agindo até encontrar os limites que lhe são impostos.
Acontece que a simples delimitação do exercício de parcelas do poder por órgãos diferenciados não evita a prática de abusos; daí a necessidade de que um poder possa controlar e limitar o outro.
Concatenada a teoria da separação dos poderes, a doutrina elaborou o sistema de freios e contrapesos (checks and balances), segundo o qual os poderes se controlam reciprocamente. Assim é que a atividade do Poder Executivo é controlada pelo Poder Legislativo e as atividades de ambos estão sujeitas ao controle pelo Poder Judiciário.

3. A ORGANIZAÇÃO DOS PODERES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 manteve como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil a separação dos poderes em Legislativo, Executivo e Judiciário, harmônicos e independentes entre si (art. 2º). O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (art.44); o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado (art. 76); e o Poder Judiciário é exercido pelos tribunais e juízes singulares (art. 92).
Estabeleceu, ainda, a Carta Política que o princípio da separação dos poderes constitui cláusula pétrea, portanto, insuscetível de alteração ou supressão por emenda constitucional (art. 60, § 4º, III).
Não obstante a Constituição Federal de 1988 tenha formalmente adotado o clássico modelo da tripartição de poderes, constata-se que a sua rigidez foi materialmente abandonada, pois o constituinte originário conferiu ao Presidente da República a prerrogativa de editar medidas provisórias (art. 62) e leis delegadas (art. 68) e aos tribunais a prerrogativa de elaborar seus regimentos internos (art. 96, I, “a”), além de outorgar a ambos a iniciativa legislativa no que concerne a determinadas matérias, na forma e nos casos previstos no texto constitucional (art. 61).

4. A FUNÇÃO LEGIFERANTE DO PODER LEGISLATIVO

Como salientado, cada poder não exerce, de modo exclusivo, a função que constitucionalmente lhe corresponde, mas de modo precípuo ou predominante.
Assim, ao Poder Legislativo delega a Carta Política a quase-totalidade das atribuições de natureza legiferante, isto é, a de elaborar, por meio do processo legislativo, as normas gerais, abstratas e obrigatórias que regem determinada sociedade.
Por processo legislativo entende-se o conjunto de atos preordenados, realizados pelo Poder Legislativo, visando a formação das normas jurídicas. Tem, pois, por objeto as espécies normativas arroladas no art. 59, I a VII, da Constituição Federal de 1988.
Assim, dentro da estrutura constitucional da tripartição de poderes, cabe ao Poder Legislativo, preponderantemente, a criação das normas de direito.

5. A FUNÇÃO LEGIFERANTE DO PODER EXECUTIVO

Atualmente, como salientado, não é difícil perceber que a norma jurídica vem sendo, também, elaborada pelo Poder Executivo. À luz da Constituição Federal de 1988, é possível afirmar que o Presidente da República exerce função legiferante em face da edição de medidas provisórias (art. 62) e da delegação legislativa (art. 68).
Com efeito, as medidas provisórias, com força de lei, podem ser adotadas pelo Presidente da República, em casos de relevância e urgência, desde que não versem sobre quaisquer das matérias vedadas pelo § 1º do citado art. 62 da Carta Política.
As medidas provisórias, uma vez editadas, têm eficácia imediata, mas a perderão, desde a sua edição, se não forem convertidas em lei pelo Congresso Nacional no prazo de sessenta dias, contados de sua publicação. Esse prazo é prorrogável uma única vez, por igual período, se as medidas provisórias não tiverem sua votação encerrada na Câmara dos Deputados e no Senado Federal (art. 62, §§ 3º e 4º).
Quando chegam ao Congresso Nacional, as medidas provisórias são encaminhadas para uma Comissão Mista de Deputados e Senadores, que emitirá parecer sobre a admissibilidade e o mérito da matéria (art. 62, § 9º).
Após o exame pela Comissão Mista, as medidas provisórias são levadas à deliberação da Câmara dos Deputados. Se aprovadas, são encaminhadas ao Senado Federal, que, de igual modo, sobre elas delibera.
Uma vez aprovadas pelo Plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional em sessões separadas, as medidas provisórias são convertidas em lei, devendo o Presidente do Senado Federal promulgá-las, após o que as envia ao Presidente da República, que faz publicar as respectivas leis de conversão.
Se o Congresso Nacional aprovar uma medida provisória com alterações, deve transformá-la em projeto de lei de conversão, que é remetido ao Presidente da República para sanção ou veto.
No caso da delegação legislativa, a lei é também elaborada e editada pelo Presidente da República, em razão de autorização expressa do Congresso Nacional por meio de resolução, nos termos e limites por este postos, a fim de propiciar maior celeridade e eficiência às decisões a serem tomadas pelo Poder Executivo.
Não podem ser objeto de delegação legislativa os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e a matéria reservada à lei complementar. Igualmente, veda a Carta Política a delegação sobre a matéria relativa a legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (art. 68, § 1º).

6. A FUNÇÃO LEGIFERANTE DO PODER JUDICIÁRIO

Na perspectiva até agora delineada, percebe-se, ainda, que a norma jurídica pode ser produzida pelo Poder Judiciário. Assim é que a Constituição Federal de 1988, ao conferir aos tribunais a competência privativa para elaborar seus regimentos internos, outorgou-lhes, também, função legiferante (art. 96, I, “a”).
Deveras, a Carta Política subtraiu do Poder Legislativo a competência para dispor sobre matéria interna corporis dos órgãos colegiados do Poder Judiciário. Em relação à economia interna dos tribunais, a lei são os seus regimentos internos. Na classificação das normas jurídicas, os regimentos internos dos tribunais se equiparam à lei, no sentido material. A prevalência de uma ou de outra categoria legal, depende da matéria regulada. Logo, em se tratando de matéria processual, prevalece a lei; no que concerne ao funcionamento dos tribunais, prevalecem os regimentos internos.
Outra hipótese de o Poder Judiciário exercer função legiferante decorre da competência normativa atribuída ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) pelo art. 23, IX e XVIII, do Código Eleitoral.
Com efeito, com base nessas disposições legais, o TSE poderá expedir instruções e resoluções para regulamentar o processo eleitoral, assim como tomar quaisquer outras providências que julgar convenientes à execução da legislação eleitoral.
Finalmente, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao mudar seu posicionamento no Mandado de Injunção nº 721/DF (rel: Min. Marco Aurélio), com a adoção da chamada corrente concretista, segundo a qual a decisão judicial não apenas deve cientificar o poder competente da falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, mas também viabilizar, no caso concreto, o exercício desses direitos, afastando as conseqüências da inércia do legislador, passou a exercer, também, verdadeira função legiferante.
Essa virada da jurisprudência do STF deixou assente a natureza mandamental e não meramente declaratória do mandado de injunção, conferindo-lhe o poder de legislar não in genere, mas tão-somente no caso concreto, até que o legislador ordinário supra a ausência da norma regulamentadora.
A partir daí, o STF vem legislando positivamente, ao determinar, por exemplo, no Mandado de Injunção nº 708/DF (rel: Min. Gilmar Mendes), a aplicação da Lei nº 7.783/89, no que couber, à greve dos servidores públicos civis, em face da omissão do Congresso Nacional que inviabiliza o exercício do direito previsto no art. 37, VII, da Constituição Federal de 1988.

7. CONCLUSÃO

Ao cabo e ao final dessa exposição, constata-se que não mais prevalece a exclusividade da função legiferante pelo Poder Legislativo, muito embora este a exerça de modo principal ou predominante.
A Constituição Federal de 1988, conquanto adote o modelo clássico da tripartição de poderes preconizado por Montesquieu, abandonou materialmente sua rigidez, ao prever situações em que o Poder Executivo e o Poder Judiciário atuam como legisladores positivos.
O próprio conceito de lei sofreu profunda reformulação. Esta não é mais produzida apenas pelo Poder Legislativo. Antes, pode constituir, no sentido material, qualquer espécie normativa dotada de força de lei (ato geral, abstrato e obrigatório).
Questão grave que se coloca é das medidas provisórias. Em face de sua larga e desatada utilização pelo Presidente da República, o instituto foi desfigurado e suas edições vêm constituindo verdadeiros entraves a uma eficaz atuação do Congresso Nacional, provocando sucessivos trancamentos de pauta e afrontando, desse modo, a autonomia do Poder Legislativo.
Por isso mesmo é que o controle da atividade legiferante do Poder Executivo e do Poder Judiciário deve ser exercido pelo Congresso Nacional, nos termos que lhe faculta o art. 49, XI, da Carta Política.

REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nº 1/1992 e 52/2006 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nºs 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal; Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,

MORAES, ALEXANDRE DE. Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.


Consultoria Legislativa, em 28 de dezembro de 2007.
Amandino Teixeira Nunes Junior
Consultor Legislativo